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武汉建设工程律师解读施工项目挂靠或借用资质的法律效力和工程款结算
2021-04-27 29人浏览 0人下载 0.00 元

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什么是施工挂靠

单位或个人没有建设工程施工所必需的相关资质,却以有资质的建筑公司的名义来投标、签订施工合同、施工,实际施工人为该没有资质的单位或个人,这就是我们常说的建设工程施工项目中的“挂靠”,实质上是借用资质承包工程的行为。

挂靠的常见表现形式

第一,不具有建筑主体资质的单位、个人或合伙借用建筑公司资质承揽建筑工程;

第二,资质等级低的建筑企业借用资质等级高的建筑企业的名义承揽建筑工程;

第三,不具有工程总包资格的建筑企业借用具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。

挂靠施工合同的法律效力

相关法律和司法解释规定,挂靠或借用资质签订的建设施工合同应认定无效。

挂靠施工合同工程款的结算

根据《民法典》第一百五十七条、第七百九十三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)规定,通过挂靠或借用资质方式签订的建设工程施工合同无效,如果建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

虽然施工合同无效,但因实际施工人投入的人工、材料、机械设备等费用已经物化到建筑工程项目中了,包括项目完工后的逾期利润,均属于实际施工人的损失,需要参照合同关于工程价款的约定折价补偿实际施工人,不能协商一致的,应进行司法鉴定予以确认。

挂靠施工有哪些法律后果

挂靠施工对名义施工人(资质出借方)或实际施工人通常会产生如下法律后果:

1、签订的建设工程施工合同无效;

2、施工合同无效后,向发包人(建设方业主)索要工程款会增加法律障碍;

3、发生工程质量问题后,名义施工人(资质出借方)和实际施工人要承担连带赔偿责任;

4、工伤、劳动和安全生产的法律责任;

5、被行政主管机关处罚等。

施工挂靠相关法律规定

中华人民共和国民法典

第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。

第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

第七百九十三条 建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效,且建设工程经验收不合格的,按照以下情形处理:

(一)修复后的建设工程经验收合格的,发包人可以请求承包人承担修复费用;

(二)修复后的建设工程经验收不合格的,承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的,应当承担相应的责任。

中华人民共和国建筑法

第十三条 从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

第十四条 从事建筑活动的专业技术人员,应当依法取得相应的执业资格证书,并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。

第二十二条 建筑工程实行招标发包的,发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的,发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。

第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。

第六十六条 建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

第六十七条 承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

承包单位有前款规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)(法释〔2020〕25号)

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定,认定无效:

(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同,应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定,认定无效。


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